法律护航
首页 > 法律护航 > 法律护航详情
私募投资基金的法律风险防范 ——从交易条款浅谈私募股权投资权益保护(下)
来源:北京大成(青岛)律师事务所

私募投资基金的法律风险防范

——从交易条款浅谈私募股权投资权益保护(下)

于斌  北京大成(青岛)律师事务所

三、共同出售权条款

在私募投资者进入目标企业的身份是小股东的情形中,其所占股份比例较低,而且不涉及公司具体经营管理,因而投资人所获企业信息不对等、话语权偏弱。在此情况下,为了更好地保护投资人的利益,投资人往往会要求投资协议中约定共同出售条款。

共同出售条款,又称依托权,即在协议中约定,在目标公司原始大股东出售其所持有的全部或者部分公司股权时,私募投资人有权以同样的价位、条件和比例出售其所持有的目标公司股权。该条款是国际私募投资常用的协议条款,共同出售权不仅可以限制大股东的退出方式,也有助于私募投资人维持与大股东相同的股权变现能力,是为了保障投资人顺利退出的众多条款之一。

按照《公司法》相关规定,在有限责任公司股东转让股权时,其他公司股东享有优先受让权,但是公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。因而若被投资的是有限责任公司,投资人可以要求在章程中约定投资人有两个选择:一是可以行使优先权,购买拟转让股权;或是直接行使共同出售权。如目标公司原股东占有股份80%,投资人占有股份20%。现原股东欲出售股份25%,那么投资人有权优先购买该股份,或者投资人有权要求原股东促成投资人将5%(即25×20%=5%)的公司股权,按照同等条件和价格转让给第三方。对于非上市股份有限公司的共同出售权约定,可以参照有限责任公司的相关规定处理,由投融资双方在投资协议中进行约定,并相应修改其公司章程。

同时共同出售权条款还需要注意其他问题:一是需要约定好若投资人行使共同出售权的情况下,如何向第三方披露相关信息、披露费用以及转让费用谁来承担;二是若股权转让失败(如第三方基于对原股东的信任购买该股权,而不希望从投资人方购买股权,从而导致转让失败)的,责任如何分配等;三是在投资协议签订之后,对其公司章程做相应的修改。

四、上市风险补偿条款

私募投资人投资后,在投资协议中往往约定目标公司在约定时间未上市,则投资人有权要求目标公司以不低于投资价的价格回赎其所持股权或要求原股东或管理层受让其股权或将其股权转让给第三方套现,以保证其投资收益。该条款的目的主要是督促目标公司及其管理层力促上市事项的完成,以便私募投资人通过IPO途径顺利退出。一旦IPO遭遇挫折,则投资人权益则转向其他补偿。

如某境外投资公司入股国内某企业的《投资协议》约定,目标公司管理层应确保目标公司于某时间前完成在中华人民共和国境内或境外公开发行股票并上市。如目标公司未能于前述约定日期前完成在中华人民共和国境内或境外公开发行股票并上市的,境外投资人有权要求将其持有的目标公司股份转让给任何第三方,且可书面通知管理层将其所持目标公司股份与该境外投资人同时转让给指定受让人,管理层应无条件同意。

关于目标公司回购或者原股东、管理层、第三方受让股权,应注意以下问题。

1、关于目标公司回购股权实现补偿

《公司法》对于公司回购股权明确规定,按操作惯例,多按照减资程序进行处理。减资程序因涉及公司对外清偿能力的下降,涉及各类潜在债权人及相关利益方,主管部门一般都较为慎重,目标公司主管部门及工商部门接受或批准减资申请、登记的难度相对较大,且公司提供主管部门要求的各类文件亦可能存在障碍。另外,因《公司法》对公司减资的程序有严格的要求,如逐一通知债权人并公告。如目标公司违反通知义务,可能导致公司债权人要求减资退出的股东(即基金)就未获清偿的债权承担清偿责任。一般而言,基金并不实际介入项目公司的实际经营,因此公司减资是否依法通知了全体债权人,往往不得而知。因此,一般不建议采用目标公司减资方式实现补偿。

若确需采用该补偿方式的,建议在投资前就目标公司减资事宜与当地主管部门事先充分沟通,并就该减资的具体程序与要求文件取得当地律师出具的正式意见,以明确工商部门、商务部门(外资企业适用)要求的各项程序、各程序的前后时间要求、需要提交的具体文件及提供的具体形式要求等,同时在投资前落实融资目标公司现有股东委派的董事就减资事宜应签署或提供的相关文件,以尽量降低相应风险。

2、关于原股东、管理层、第三方受让目标公司股权实现补偿

实践中,私募基金以股权形式投资的补偿方式通常为原股东、管理层或者第三方远期回购股权。

从股权远期回购协议的法律效力来看,《公司法》并未禁止对未来的股权转让进行约定。一般而言,只要相关约定属于双方的真实意思表示,符合《合同法》的规定,不违反法律、行政法规的强制性规定的,就应当具有法律效力。但需要注意的是,在实践中,对有固定回购金额及回购期限的股权回购安排,应尽量避免被认定为“名股实债”、“保底条款”协议,进而可能导致股权投资最终被认定为债权投资或者投资保底条款无效,难以实现股权投资的商业目的。

此外,如前述股权远期回购协议涉及下列情形的,还需要满足相关法律法规的特殊规定。第一,若股权调整条款发生在股份有限公司阶段的,则必须符合《公司法》规定的“发起人持有的股份在一年内不得转让”等规定;第二,如果股权调整条款涉及外商投资企业、国有企业股权变动的,则同时需要符合法律法规的特别规定,符合审批、评估、挂牌等要求和程序,否则可能因此而导致该等条款无效;第三,如果股权调整条款涉及企业董事、监事、高管股份变动的,则必须同时符合《公司法》关于公司董事、监事、高管转让所任职公司股份的限制性规定。

结语

除了本文阐述的对赌条款、反稀释条款、共同出售权条款、上市风险补偿条款等能够保护投资人的投资权益之外,还有诸如引入权、否决权、附属登记权、公司治理结构条款等可以设计的诸多交易条款协助防范投资人的投资风险。站在投资人的立场,上述法律条款各有用处,最终采用哪些条款则需审时度势,综合考虑投资双方的谈判地位和利益衡量。