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《企业境外投资管理办法》
来源:北京市中伦(青岛)律师事务所

 

《企业境外投资管理办法》

——解析11号令的变化及亮点

作者:王磊,曹振敏

2017年12月26日,国家发展改革委发布《企业境外投资管理办法》(国家发展和改革委员会令第11号,以下简称“11号令”)并将于2018年3月1日起实施,届时,《境外投资项目核准和备案管理办法》(国家发展和改革委员会令第9号,以下简称“9号令”)将同步废止。与9号令相比,笔者将11号令的变化及亮点归纳为以下五个方面:

一、扩大了境外投资监管范围

1、明确了适用的投资主体范围

9号令适用的投资主体仅为中国境内的各类法人,并未将自然人和其他组织的境外投资行为纳入监管范围。而11号令则明确其所监管的投资主体既包括企业,也包括事业单位和社会团体等非企业组织,还包括自然人。

值得注意的是,11号令明确将金融企业也纳入监管范围,打破了因9号令中规定不明确导致的金融企业境外投资在实践操作中的不确定性。此外,虽然投资主体也包括境内自然人,但11号令仅对自然人通过其控制的境外企业开展的对外投资活动进行监管,并未包括自然人的直接境外投资活动。有关自然人境外直接投资的规定,目前仍然只有国家外汇管理局发布的《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发[2014]37号)。

2、扩大了适用的投资活动范围

根据11号令的规定,其监管的投资活动包括投资主体直接或者通过其控制的境外企业以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。相较于9号令,11号令对境外投资活动的定义进行了重新阐述,将投资主体通过其控制的境外企业进行的投资活动也纳入监管,并细化和列举了其监管的投资活动的情形,包括但不限于:

(1)获得境外土地所有权、使用权等权益;

(2)获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;

(3)获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;

(4)获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;

(5)新建或改扩建境外固定资产;

(6)新建境外企业或向既有境外企业增加投资;

(7)新设或参股境外股权投资基金;

(8)通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

二、厘清事前监管的类别和范围

11号令对原9号令中规定的境外投资项目的事前监管程序予以进一步明确和细化,并引入了报告制度,具体可分为以下几个类别:

1、核准类

根据11号令的规定,实行核准管理的范围是投资主体直接或通过其控制的境外企业开展的敏感类项目,核准机关是国家发改委。敏感类项目是指涉及敏感国家和地区的项目以及敏感行业的项目。与9号令相比,11号令对敏感国家和地区以及敏感行业的范围进行了调整,具体体现在:

(1)敏感国家和地区

11号令保留了9号令中规定的“未建交的国家”和“发生战争内乱的国家”,将9号令规定的“受国际制裁的国家”调整为“根据我国缔结或参加的国际条约、协定等,需要限制企业对其投资的国家和地区”,并增加了“其他敏感国家和地区”这一兜底性规定。

(2)敏感行业

11号令对敏感行业的定义为武器装备的研制生产维修、跨境水资源开发利用、新闻传媒以及根据我国法律法规和有关调控政策,需要限制企业境外投资的行业。同时,11号令规定由国家发改委发布敏感行业目录。

2018年2月11日,国家发改委发布了《国家发展改革委关于发布境外投资敏感行业目录(2018年版)的通知》(发改外资〔2018〕251号,以下简称“251号文”),首次针对11号令中提及的敏感行业作出较为详细的阐述。除11号令中规定敏感行业外,251号文还将《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》(国办发〔2017〕74 号)中规定的需要限制企业境外投资的行业也列入敏感行业目录,包括房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部以及在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台。

2、备案类

11号令规定,实行备案管理的范围是投资主体直接开展的非敏感类项目,也即涉及投资主体直接投入资产、权益或提供融资、担保的非敏感类项目。投资主体是中央管理的企业的,备案机关是国家发改委;投资主体是地方企业,中方投资额在3亿美元及以上的,备案机关是国家发改委;中方投资额在3亿美元以下的,备案机关是投资主体注册地的省级政府发展改革部门。

3、报告类

根据11号令的规定,投资主体通过其控制的境外企业实施非敏感类项目的对外投资不需要履行备案手续,但对于大额(中方投资额在3亿美元及以上)的非敏感类项目,则要求投资主体在项目实施前通过境外投资管理和服务网络系统提交大额非敏感类项目情况报告表。

4、无需履行监管程序的项目

对投资主体通过其控制的境外企业实施的中方投资额在3亿美元以下的非敏感类项目,无需履行11号令项下的事前监管程序。

 三、加强事中和事后监管

11号令除对投资主体的境外投资行为进行投资前监管外,还通过引入项目完成情况报告、重大不利情况报告、重大事项问询和报告以及违法违规记录公示等制度,对境外投资进行事中和事后监管。

1、项目完成情况报告

11号令第44条规定,“属于核准、备案管理范围的项目,投资主体应当在项目完成之日起20个工作日内通过网络系统提交项目完成情况报告表。”

2、重大不利情况报告:

11号令第43条规定了重大不利情况报告制度,即“如投资主体在境外投资过程中发生外派人员重大伤亡、境外资产重大损失、损害我国与有关国家外交关系等重大不利情况的,投资主体应当在有关情况发生之日起5个工作日内通过网络系统提交重大不利情况报告表。”

3、重大事项问询和报告

11号令45条规定,“国家发展改革委、省级政府发展改革部门可以就境外投资过程中的重大事项向投资主体发出重大事项问询函。投资主体应当按照重大事项问询函载明的问询事项和时限要求提交书面报告。”

4、违法违规公示及联合惩戒制度

除上述监管程序外,国家发改委还建立境外投资违法违规行为记录,将违法违规信息进行公示,并会同有关部门和单位实施联合惩戒。

四、简政放权、提高效率

1. 取消“小路条”制度。

根据9号令的规定,中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体在对外开展实质性工作之前,应向国家发展改革委报送项目信息报告;国家发展改革委在收到项目信息报告后,对符合国家境外投资政策的项目,在7个工作日内出具确认函(即俗称的“小路条”)。这一制度过去给中国企业的境外投资造成很大的不确定性,使其与其他竞争方相比常处于劣势地位。11号令取消了这一制度,简化了重大项目的前期审核环节,从而降低制度性的交易成本。

2. 取消地方初审、转报环节。

根据9号令规定,地方企业向国家发改委申请核准或备案的材料均由省级政府发展改革部门提出审核意见后报送。11号令取消了地方初审、转报的环节,规定属于国家发改委核准、备案范围的项目,地方企业可通过网络系统直接向国家发改委提交有关申请材料,从而在很大程度上节省了时间成本,提高了工作效率。

3. 放宽投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求。

根据9号令规定,投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目,在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得核准或备案文件,或明确将取得核准或备案文件作为协议的生效要件。11号令将投资主体履行核准、备案手续的最晚时间要求从协议生效前放宽至项目实施前,也就是说,将取得核准或备案的文件作为项目的交割要件而非协议生效要件,更加符合国际惯例,也更有利于企业合理的安排交易节奏。

五、增加了政府的“指导和服务职能”条款

11号令中专章规定了境外投资指导和服务的相关内容,主要包括投资主体可以就境外投资向国家发展改革委员会咨询政策和信息、反映情况和问题、提出意见和建议。同时,明确了国家发改委在提供境外投资有关数据、情况等信息、建立健全投资合作机制和推动海外利益安全保护体系和能力建设等方面的主要任务,将一些实际开展的投资促进和服务保障工作纳入制度化轨道。

总之,11号令的发布扩大及明确了对境外投资项目的监管范围,在沿袭9号令基础上完善了境外投资核准和备案制度,简化了相关程序,尤其是网络在线办公,将极大的提高项目申报效率。同时还引入了大额非敏感类项目情况报告制度、重大不利情况报告等制度,加强了境外投资项目的全程监管。2018年2月11日,国家发改委发布了境外投资敏感行业目录及业境外投资管理办法配套格式文本,为企业境外投资项目申报提供了更具指导行及可操作性的指南,进一步便利企业进行境外投资申报,从而使企业可更加从容的安排境外投资活动。